Acórdão do Tribunal Constitucional abre brecha no RRNH e no IRS a 20%

Um acórdão recente do Tribunal Constitucional, somado à intervenção de um juiz árbitro praticamente desconhecido na área fiscal, provocou um abalo inesperado no debate sobre impostos. O foco está no regime de residentes não habituais (RRNH), o mecanismo que permitia a certos profissionais vindos do estrangeiro trabalhar em Portugal com uma taxa de IRS de apenas 20%. Ao considerar que a lista de profissões abrangidas não pode ser definida por portaria, o Tribunal Constitucional abriu uma brecha não só nesse benefício fiscal, como também no regime que lhe sucedeu e, como admitem alguns fiscalistas, em várias outras matérias hoje assentes em regulamentação administrativa.

RRNH: o que o Tribunal Constitucional colocou em causa

O RRNH esteve em vigor entre 2009 e o final de 2023. Nesse período, tornou possível que pensionistas com rendimentos do exterior se mudassem para Portugal pagando pouco ou nenhum IRS - cá e, em determinados casos, também no país de origem. Para determinados trabalhadores qualificados, o regime fixava igualmente uma tributação de 20% em IRS sobre rendimentos do trabalho, quer por conta de outrem, quer por conta própria.

O ponto sensível está em saber quem, afinal, era considerado ter “valor acrescentado” - isto é, quem se enquadrava na ideia de “cérebro” e podia beneficiar daquele nível reduzido de tributação. A lei remeteu essa definição para uma portaria, que foi sendo atualizada ao longo dos anos. Porém, o Tribunal Constitucional entende agora que uma decisão com esta relevância não pode resultar de um simples ato administrativo.

Do CAAD ao acórdão: como nasceu o litígio

No LinkedIn, Sérgio Vasques - professor na Universidade Católica e antigo secretário de Estado dos Assuntos Fiscais - ironizou que o assunto “deve ter gerado metade do tráfego de WhatsApp do país nos últimos dias”. A reacção explica-se, em parte, pelo carácter improvável do percurso que levou a questão até ao Tribunal Constitucional.

Tudo começou no CAAD (Centro de Arbitragem Administrativa), num conflito entre a Autoridade Tributária (AT) e um contribuinte que pretendia ser tributado à taxa de 20% como diretor de serviços administrativos e comerciais. O processo foi decidido por Gustavo Gramaxo Rozeira, um juiz árbitro pouco conhecido no meio fiscal, que considerou inválida a aplicação do benefício - não por uma discussão meramente técnica sobre a profissão, mas por um problema de fundo quanto a quem pode definir, e em que moldes, as actividades abrangidas.

Nas alegações, o Ministério Público acompanhou a linha de raciocínio do juiz arbitral, sustentando que não se pode “atribuir à administração o poder de definir de forma discricionária as atividades que beneficiariam fiscalmente de uma taxa de IRS especial”. Esse entendimento acabou por ser acolhido pelo Tribunal Constitucional.

Quem está de fora vê melhor

António Schwalbach, da Spear Legal, entende que “a avaliação faz todo o sentido. A legislação fiscal está sujeita a reserva de lei”, posição que encontra eco em Sérgio Vasques. Para este, “A decisão arbitral está bem construída”.

Vasques sublinha ainda a singularidade de a questão só agora ter sido levantada, após mais de 15 anos sem que a constitucionalidade tivesse sido realmente discutida. “Uma pessoa fora da área acabou por pensar o que nós, que não somos da área, nunca pensámos”, afirma, numa referência a como a distância ao “meio” pode favorecer uma leitura menos condicionada.

Na comparação que faz, evoca o caso Halifax, a nível europeu, que veio estabelecer práticas abusivas em matéria de IVA e que, à época, teve Miguel Poiares Maduro como advogado-geral. “Foi precisa uma pessoa de fora, para pensar fora da caixa”, remata.

Ultrapassada a surpresa inicial, vários fiscalistas defendem que é preciso avançar. Embora a decisão do Tribunal Constitucional se aplique apenas ao processo julgado, ela pode influenciar outros litígios que estejam pendentes nos tribunais.

Para já, este caso não pode ser invocado pela AT como argumento automático noutros processos concretos. Ainda assim, é plausível que juízes e árbitros que já tenham situações semelhantes em mãos venham a suscitar a mesma inconstitucionalidade, o que pode fazer com que o tema regresse ao Tribunal Constitucional.

Sérgio Vasques explica que, se existirem três decisões concretas no mesmo sentido, passa a ser declarada a inconstitucionalidade com força obrigatória geral. Nesse cenário, os benefícios fiscais em causa seriam tratados como inválidos.

Efeito transversal?

As implicações podem não ficar confinadas ao RRNH. O IFICI - Incentivo Fiscal à Investigação Científica e Inovação, que em 2024 substituiu o RRNH - pode vir a sofrer do mesmo vício.

Na leitura de António Schwalbach, no IFICI “os efeitos podem ser mais dramáticos”, porque certos requisitos de atribuição do benefício não só são definidos por portaria, como dependem também de entidades externas, como a AICEP.

João Magalhães Ramalho, sócio na Antas da Cunha Ecija, vai ainda mais longe e alerta para um risco mais vasto. “A decisão ainda é nova e tem de ser melhor analisada mas acho que vários regimes estão, por via da decisão, em perigo, como por exemplo a lista dos paraísos fiscais, o regime dos preços de transferências, os coeficientes aplicáveis no âmbito do regime da tributação pelo regime simplificado da Categoria B do IRS”, enumera.

Na sua avaliação, o momento torna o impacto potencialmente mais sensível: “Quando Portugal está sob ataque no caso dos vistos gold, esta pode ser uma enorme machadada na credibilidade do País. É um verdadeiro terramoto fiscal”, considera o fiscalista da Antas da Cunha Ecija.

Resposta política: Governo e Parlamento sob pressão

Para evitar os efeitos de uma eventual cascata de consequências, António Schwalbach defende uma actuação célere: “o Governo e o Parlamento devem agir rapidamente para sanar este vício e acalmar quem veio para Portugal”, posição partilhada por Sérgio Vasques.

Embora não antecipe um contágio com o mesmo alcance em todas as áreas, Vasques admite que “no caso do RRNH e no IFICI, pode ser grande turbulência”. E acrescenta que, se estivesse no Ministério das Finanças, estaria “a encher termos de café e estudar como avançar com uma proposta de alteração legislativa que trave isto, e com efeitos retroativos”. Na sua perspectiva, “é a única forma de estancar isto”.